상대방의 이혼의사도 객관적으로 명백하다고 보이는 경우

1) 상대방의 이혼의사도 객관적으로 명백하다고 보이는 경우 //

이혼을 구하는 유책배우자의 상대방도 혼인생활의 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이

객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이

인정된다.435) 이는 우리 민법상 협의이혼이 인정되어 있는 마당에 이혼청구의 상대방 측에도 이혼의사가 명백한 이상 이혼청구를 하는 측의 책임이

있다 하여 이를 부정할 필요는 없다는 취지에서 비롯된 것이다.

문제는 어떠한 경우를 '상대방의 이혼의사가 객관적으로 명백한 경우'로 볼 수 있는가인데, 이에

대해 대법원 판례는 명시적으로 '유책배우자의 이혼청구에 대

----

435) 대법원 2006. 1. 13 선고 2004므1378 판결, 대법원 1999. 10.

8. 선고 99므1213 판결 등

하여 상대 배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서

표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 경우'에는 그 이혼의 의사가

객관적으로 명백하다고 하고 있다.436) 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

가) 유책배우자의 이혼청구에 대하여 상대 배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우

유책배우자의 이혼청구권이 인정되는 대다수의 경우이다. 다만 실무상 이혼 청구사건에 대하여

반소가 제기된 경우에는, 쌍방 당사자 중 어느 쪽의 책임이 더 무거운가 또는 쌍방의 책임이 대등한 정도인가를 가린 후 주된 책임 있는 당사자의

책임이 적은 상대방에 대한 청구는 배척하고, 책임이 적은 상대방의 주된 책임 있는 당사자에 대한 청구는 인용하는 방식으로 처리(원고가

유책배우자이고 피고가 반소를 제기한 경우, 원고의 본소청구를 기각하고, 피고의 반소청구를 인용한다)하고 있으므로, 굳이 유책배우자이지만 이혼을

허용할 특별한 사정이 있는가의 문제로 접근할 필요성이 높지 않다.

나) 오기 또는 보복적 감정에서 표면적으로는 유책배우자의 이혼청구에 대해 이혼을 거부하고

있으나, 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 경우

실무상 유책배우자인 원고의 이혼소송에 대해 피고가 이혼거부를 명백히 하고 있을 때, 피고의

이혼거부가 단지 오기 또는 보복적 감정으로 비롯된 것인지 문제되는 경우가 많다. 소송진행 과정에서 유책배우자의 상대방이 오기나 보복적 감정을

명시적으로 드러낸 경우에는 상대방에게 이혼의사 있음이 객관적으로 명백하다는 것을 쉽게 인정할 수 있을 것이나 실무상 그런 경우는 매우 드물다.

따라서 대부분의 경우 당사자가 제출한 증거 및 변론 전반에 나타난 여러 사정을 종합하여, 피고의 거부가 오기 또는 보복적 감정에서 비롯된

것이라는 내심의 주관적 의사를 판단할 수밖에 없을 것이다.

판례상 인정된 경우와 부정된 경우를 분석하면 다음과 같은 유형이 있다.

㉮ 간통고소, 그로 인한 유죄판결 선고 등

----

436) 대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결 참조

상대방이 유책배우자를 간통으로 고소하여 유죄판결까지 선고된 경우에는 일응 이혼의사를 객관적으로

표시한 경우로 볼 수 있으나, 일반적으로 간통고소를 한 것만으로는 곧 상대배우자의 이혼의사가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다.437)

[긍정례]

① 간통으로 고소하여 남편이 실형을 복역하고 나온 후 이혼하기로 합의하고 위자료 및

자녀양육비까지 받은 후 10여 년간 남남으로 지내온 경우438)

② 유책배우자와 위자료에 대한 합의가 이루어지지 않자 간통고소를 하여 구속되게 하였다가 돈을

받고 합의한 후 간통고소를 취소하고 이혼청구사건은 취하간주된 경우439)

[부정례]

① 원고가 피고를 간통죄로 고소하는 한편 먼저 본소 이혼소송을 제기하였다가 1심 소송계속 중

고소 및 본소 이혼소송을 취하한 경우440)

② 상대방의 간통고소로 인하여 유책배우자가 제1심에서 유죄판결을 선고받고 항소심 판결 선고

전에 이혼청구소송을 취하한 경우441)

㉯ 기타 형사고소 등

부부는 통상 서로 애정을 가지고 동거하며 협조, 부양하는 관계이므로 통상의 경우 일방이

상대방으로부터 어느 정도 피해가 있다고 하더라도 형사고소까지 감행하는 경우는 매우 이례적일 것이다. 따라서 만일 배우자 일방이 상대방을 형사고소

하였다면 객관적으로 혼인해소의사를 밝힌 것으로 볼 여지가 많을 것이나, 판례는 간통고소와 마찬가지로 단순히 형사고소가 있었다는 사실만으로는 이를

인정하지 않고 있다.

[긍정례]

----

437) 배우자의 간통에 대처하여 상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위하여 일단

고소부터 하는 경우도 흔하게 있으므로, 고소사실만으로는 이혼의사가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵기 때문이다.

438) 대법원 1998. 2. 9. 선고 87므60 판결

439) 대법원 1987. 9. 22. 선고 86므87 판결

440) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003므1401, 2003므1418(반소)

판결, 이때 간통배우자가 원고의 본소 이혼취하에 동의하지 않을 경우, 원고의 본소는 권리보호의 이익이 없어 각하한다.

441) 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결

① 처의 수회에 걸친 수 십일씩의 가출 및 일방적인 거액의 돈 인출 등의 행위로 인하여

혼인관계가 파탄된 후에, 남편이 처를 무고 및 절도죄로 고소하여 구속되게 하였으며 재판과정에서 처를 엄벌하여 주도록 요청하였을 뿐 아니라

이혼사건의 변론기일에서 처와 부부관계를 유지할 생각은 없으나 원고가 다른 사람과 결혼하지 못하게 하기 위하여 이혼할 수 없다고 진술한

경우442)

② 피고는 원고가 무면허 운전 등으로 입건되어 구약식 기소되자 자신의 어머니로 하여금 담당

재판부에 원고를 엄벌에 처해야 한다는 내용의 탄원서를 제출하게 하였고, 원고를 4차례에 걸처 피고를 폭행하여 상해를 입혔다는 이유로 고소를 하여

결국 원고는 징역 6월 및 벌금 100만 원을 선고받고 복역하였으며, 이후 구속된 원고를 상대로 민사소송을 제기한 뒤 허위로 주소를 기재하여

의제자백으로 승소판결을 받았으나 한편 원고의 채무는 전혀 변제하지 아니하여 원고로 하여금 신용불량자로 등재되게 한 경우443)

[부정례]

① 피고의 가족들이 원고에게 민사소송을 제기하였으며, 원고가 형사고소를 하자 이에 대응하여

피고도 원고를 상대로 형사고소를 하는 등 정도가 지나친 행동이 있었기는 하나 그러한 사정만으로는 피고에게 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이

객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있다고 볼 수 없는 경우444)

② 피고가 '조선족 출신인 원고가 우리나라 국적을 취득할 목적으로 피고를 속여

위장결혼하였다'는 취지의 진정서를 수사기관 등에 제출한 경우445)

㉰ 유책배우자의 상대방이 위자료조건을 제시한 경우 등

혼인관계가 파탄된 후 배우자 일방이 상대방에게 위자료를 요구하는 것은 통상 이혼을 전제로 한

경우가 많을 것이지만, 반드시 이혼을 전제로 하지 않은 경우도 상정할 수 있고, 궁핍을 면해보거나 자녀의 교육비가 절실하여 요구하는 경우 등도

있을 수 있으므로 그 경위, 유책배우자의 재산정도, 요구하는 위자료 액수나 사용처 등 여러 사정을 심리하여 과연 위자료를 지급받으면 혼인관계를

해소할 의사가 있음이 확인되는지 여부를 살펴보아야 한다. 실무상 상대방이 위자료조건을 제시하였다는 사정만으로 혼인계속의사가 없다고 판단한 예는

찾아보

----

442) 대법원 1996. 6. 25. 선고 94므741 판결

443) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003므1890 판결

444) 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005므1085 판결

445) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001므1490 판결

기 힘들고, 다른 사정들과 함께 표출된 경우에만 인정되고 있다.

[긍정례]

유책배우자의 이혼요구에 대하여 상대배우자가 위자료 및 자녀양육비를 요구하여 지급받고 또 다른

재산을 요구하여 지급받았으나 약속한 협의이혼절차를 이행하지 아니하며 또 추가로 돈을 요구하면서 자신이 자식을 키우면서 고생하였으니 원고의 인생도

망가져야 한다는 등의 말을 하며 이혼에 불응하다가 유책배우자가 제기한 이혼소송에서 다시 위자료와 양육비를 요구하고 혼인생활을 계속할 의사는

없다고 진술한 경우446)

[부정례]

① 처의 가출, 사치 및 낭비, 사기와 유가증권위조 등의 범죄로 인한 구속 및 실형 복역

등으로 인하여 혼인관계가 파탄된 후, 유책배우자인 처가 제기한 이혼소송의 1심 조사기일과 원심 조정기일에서 상대 배우자인 남편은 처가 위자료로

5천만 원 정도를 지급하면 이혼할 의사가 있다는 취지의 진술을 한 경우(1심 변론기일에서는 이혼을 고려하기도 하였지만, 반면 처가 돌아온다면

재결합하여 혼인생활을 계속하겠다는 의사도 피력하였다)447)

② 다른 여자와 동거를 계속하고 있는 남편이 제기한 혼인무효소송이나 그 후에 제기한 이혼소송의

조정기일에서 위자료를 요구한 사정이 있다고 해도 그 사정만으로 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에

응하지 아니하는 것이라고 할 수 없는 경우448)

③ 피고가 이혼소송 중 준비절차기일 및 변론기일에서 이혼에 따른 위자료나 금전 청산에 관하여

자신이 제시한 금액에 원고가 동의하면 이혼하겠다고 진술하였다고 하더라도, 이는 당장에 필요한 생활비 및 양육비를 마련할 의도이었을 가능성이 있을

경우449)

④ 피고가 2심 때까지의 변론과정에서 원고가 피고에게 위자료 등을 지급한다면 이혼에

동의하겠다고 진술하였고, 시어머니가 소송계속 중 사망하였음에도 그 장례식에 참석하지 아니한 경우450)

⑤ 피고가 과거 한때 법원에 협의이혼을 신청하는가 하면 직장으로 원고를 찾아와

----

446) 서울가정법원 1997. 4. 16. 선고 96르1222 판결(피고가 변론기일에서

혼인생활을 계속할 의사가 없다고 명시적으로 진술하였다)

447) 대법원 1999. 10. 8. 선고 99므1213 판결

448) 대법원 2000. 4. 7. 선고 99므2292 판결

449) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003므491(본소), 2003므507(반소)

판결

450) 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001므1827 판결

동료들 앞에서 이혼을 요구하는 소란을 피운 일까지 있었다거나 이 사건 제1심 조사기일 등에서

이혼에 대하여는 별다른 이의를 제기하지 아니한 채 자녀들의 양육비에 관하여만 원고와 이견을 보였을 뿐인 경우451)

⑥ 피고가 제1심 조사기일과 항소심 조정기일에서 원고가 이혼에 따른 위자료나 금전청산에 관하여

피고가 제시하는 금액에 동의하면 이혼하겠다고 진술한 경우452)

⑦ 피고가 이혼소송 중 각 변론기일에서 원고와의 재결합 가능성에 대하여 계속적 대적 내지

회의적인 태도를 보였으며, 마지막으로 제출한 준비서면에서 피고 및 자녀들에게 재산분할을 해주지 아니하면 이혼을 하지 아니하겠다고 하여 부부관계의

회복보다는 해소에 더 주안점이 있고, 재산분할을 해 주면 이혼할 의사가 있음을 간접적으로 밝히고 있는 경우453)

㉱ 협의이혼 또는 재산분할 등에 응하기로 하는 합의서를 작성한 경우

합의서의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에는 그것만으로는 혼인해소의 의사를

객관적으로 명백하게 표시하였다고 보기는 어려울 것이다. 따라서 합의서를 작성하게 된 경위나 필요성 등의 이면에 사회경제적 강자인 유책배우자의

요구가 작용하였는지 여부나 그러한 요구에 대하여 법률상의 혼인관계는 유지하고 싶어하는 상대방이 어쩔 수 없는 심정으로 그러한 합의서에 응하게

되었는지 여부 등을 심리하여 혼인계속의사 유무를 판단하여야 한다.

[긍정례]

피고는 제1심에서 원고의 이혼청구에 응할 수 없다고 주장하다가, 항소심 소송과정에서 원고와

사이에 '원고와 피고는 이혼하고, 피고는 원고에게 재산분할금으로 3,000만 원을 지급한다'는 내용으로 합의한 후 그 합의서를 항소심 법원에

제출하여 화해권고결정을 받는 것으로 약정하였으나, 이후 원고의 재산분할금 지급약속을 믿을 수 없다는 이유로 법원의 화해권고결정에 이의한 뒤

변론기일에 재산분할금 5,000만 원을 지급받아야 한다고 주장하면서 이혼을 거부한 경우454)

[부정례]

① 유책배우자 갑과 상대방 을 사이에 갑이 을에게 매달 생활비를 지급하되 을은

----

451) 대법원 2000. 1. 18. 선고 99므1947 판결

452) 대법원 1999. 10. 8. 선고 99므1213 판결

453) 대법원 1998. 7. 14. 선고 98므282 판결

454) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005므471 판결

갑이 다른 여자와 살더라도 이의를 제기하지 않기로 합의서를 작성한 경우455)

② 원고가 원고 명의로 된 부동산 4필지를 피고와 두 아들에게 넘겨주겠다는 내용의 각서를

작성해주었는데, 피고가 두 아들과 함께 이를 근거로 원고를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 경우456)

③ 이혼소송 제기 이전에 원고와 피고 사이에 협의이혼 합의서를 작성하였고, 피고는 위 합의서

내용에 따라 원고로부터 재산분할 의미로 원고 명의 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 경우457)

㉲ 기타의 경우

[긍정례]

혼인관계의 파탄의 원인이 재산문제 등에만 집착한 양자의 잘못이 경합하여 발생한 것으로

판단되고, 가사 원고의 잘못으로 혼인이 파탄되었다 하더라도 피고로서도 혼인생활을 계속할 의사는 없이 단지 보복적 감정이나 재산분할만을 기피할

목적으로 이혼에 응하지 않고 있는 경우458)

[부정례]

① 비록 피고가 그 동안 수차 원고와 이혼할 뜻을 표현하였다고 하더라도, 이는 피고가 원고의

무책임한 행동으로 인하여 격해진 감정을 표출하는 과정에서 나온 발언에 불과한 경우459)

② 상대방이 그동안 여러 차례 이혼소송을 제기하였다가 취하한 경우460)

③ 별거기간이 30여년이 넘는 경우461)

----

455) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96므998 판결(그 합의서는 갑이 을을 거부하기

때문에 같이 살 수는 없더라도 이혼은 할 수 없다는 을의 의사를 강력히 나타낸 것에 불과하고, 그 합의서의 존재를 들어 을이 실제로는 혼인을

계속할 의사가 없으면서도 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하는 것으로 보기는 어렵다)

456) 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000므254 판결

457) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97므1677 판결

458) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002므1824 판결

459) 서울고등법원 2005. 8. 24. 선고 2004르1332 판결

460) 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004므436(본소), 2004므443(반소)

판결

461) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002므975 판결, 한편 유책배우자의

이혼청구사건 중 상당 경우가 장기간의 별거로 인해 이미 혼인의 실체조차 없어져버린 경우가 많다. 그러나 일정기간의 별거를 이혼사유로 규정하고

있는 영국, 독일, 프랑스와는 달리, 이를 개별적 이혼사유로 규정하고 있지 않은 현행 민법 체제하에서는 장기간의 별거만을 이유로 유책배우자의

이혼청구를 인용하기 어렵다고 본다. 현재 대법원 판례 중에서도 장기간의 별거만을 이유로 유책배우자의 이혼청구를 인용한 것은 찾아볼 수 없다.

다만 별거가 장기화되고, 미성년의 자녀가 없으며, 상대방으로서도 혼인관계회복을 위한 노력이나 의지조차 없는 등 이혼청구를 기각하더라도 상황이

개선되리라고 기대하기 어려운 경우에는 법원이 적극적으로 조정 및 화해를 시도하여 유책배우자에게는 상당한 재산적 급여를, 상대방에게는 이혼의

결단을 하라는 방향으로 설득하는 것도 가능하다.

④ 피고가 자신의 나이나 자녀들의 혼사문제 등으로 원고와의 부부라는 신분관계의 지속을 원하는

경우462)

----

462) 대법원 1997. 5. 23. 선고 97므445 판결

http://